Der Besteller kann einen Werk- oder Bauvertrag bis zur Vollendung jederzeit kündigen – ohne Begründung. Billig ist das nicht: Der Unternehmer behält seinen Vergütungsanspruch, muss sich aber Ersparnisse und anderweitigen Erwerb anrechnen lassen. Der Beitrag erläutert die Abrechnung nach § 648 BGB, die gesetzliche 5-%-Vermutung, die Abgrenzung zur Kündigung aus wichtigem Grund und die Grenzen von Kündigungspauschalen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
Das Wichtigste in Kürze
- Der Besteller kann bis zur Vollendung jederzeit frei kündigen; der Unternehmer behält die vereinbarte Vergütung abzüglich tatsächlich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs.
- Für den nicht erbrachten Teil werden 5 % der darauf entfallenden Vergütung vermutet – beide Seiten können eine abweichende Höhe nachweisen.
- Die Kündigung eines Bauvertrags bedarf der Schriftform; Kündigungspauschalen in AGB sind nur wirksam, wenn sie maßvoll und transparent sind und den Nachweis eines geringeren Betrags zulassen.
I. Das freie Kündigungsrecht des Bestellers
1. Grundsatz
Nach § 648 Satz 1 BGB kann der Besteller bis zur Vollendung des Werks jederzeit den Vertrag kündigen. Eines Grundes bedarf es nicht. Das Gesetz trägt damit dem Umstand Rechnung, dass sich Pläne, Finanzierung oder Bedarf eines Bauherrn ändern können. Der Ausgleich liegt auf der Vergütungsseite: Der Unternehmer soll durch die Kündigung wirtschaftlich nicht schlechter, aber auch nicht besser stehen als bei Durchführung des Vertrags. Für VOB/B-Verträge enthält § 8 Abs. 1 VOB/B eine vergleichbare Regelung.
2. Schriftform beim Bauvertrag
Die Kündigung eines Bauvertrags bedarf der schriftlichen Form (§ 650h BGB). Erforderlich ist danach eine eigenhändig unterzeichnete Erklärung (§ 126 BGB); eine einfache E-Mail oder eine Messenger-Nachricht genügt nicht. Eine formwidrige Kündigung ist nichtig (§ 125 Satz 1 BGB) – der Vertrag besteht dann fort. Das Schriftformerfordernis gilt für Kündigungen beider Seiten, also auch für die Kündigung aus wichtigem Grund.
II. Was der Unternehmer verlangen kann
1. Ausgangspunkt: die vereinbarte Vergütung
Kündigt der Besteller, ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt (§ 648 Satz 2 BGB). Für die Abrechnung sind zwei Teile zu unterscheiden:
- Erbrachte Leistungen: Für sie steht dem Unternehmer der darauf entfallende Teil der vereinbarten Vergütung zu.
- Nicht erbrachte Leistungen: Insoweit erhält er die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs.
2. Ersparte Aufwendungen
Erspart sind Aufwendungen, die der Unternehmer bei Durchführung des Vertrags gehabt hätte und die infolge der Kündigung entfallen. Maßgeblich sind die tatsächlich ersparten Kosten. In Betracht kommen vor allem projektbezogene Herstellungskosten – Material, Lohn, Nachunternehmer – und variable projektbezogene Gemeinkosten. Nicht erspart sind dagegen der Gewinn und nicht projektbezogene Allgemeine Geschäftskosten. Auch einen kalkulierten Zuschlag für das allgemeine Unternehmerwagnis muss sich der Unternehmer nicht als ersparte Aufwendung anrechnen lassen (BGH, Urteil vom 24. März 2016 – VII ZR 201/15).
In der Praxis bedeutet das: Der Unternehmer muss seine Abrechnung nachvollziehbar aufschlüsseln und dafür regelmäßig seine Kalkulation offenlegen. Für den Besteller ist diese Aufschlüsselung der Ansatzpunkt, um überhöhte Forderungen zu prüfen.
3. Anderweitiger Erwerb
Anzurechnen ist ferner, was der Unternehmer durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Nach dem Wortlaut kommt es darauf an, dass der Erwerb gerade infolge der Vertragsaufhebung möglich wurde. Ein Folgeauftrag, den der Betrieb ohnehin zusätzlich hätte ausführen können, ist daher nach unserer Einschätzung nicht ohne Weiteres anzurechnen.
4. Die 5-%-Vermutung
Nach § 648 Satz 3 BGB wird vermutet, dass dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen. Ein Beispiel: Bei einem Pauschalpreis von 200.000 Euro netto und erbrachten Leistungen im Wert von 50.000 Euro kann der Unternehmer neben den 50.000 Euro ohne weitere Darlegung seiner Ersparnisse 5 % von 150.000 Euro, also 7.500 Euro, verlangen.
Die Vermutung entbindet den Unternehmer aber nicht von jeder Darlegung. Er muss vortragen, welcher Teil der vereinbarten Vergütung auf die nicht erbrachten Leistungen entfällt; die Angabe der Gesamtvergütung allein genügt nicht (BGH, Urteil vom 28. Juli 2011 – VII ZR 223/10). Die Vermutung ist zudem widerlegbar: Der Unternehmer kann konkret abrechnen und mehr verlangen, der Besteller kann nachweisen, dass dem Unternehmer weniger zusteht.
5. Umsatzsteuer
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegt die Vergütung für den nicht erbrachten Teil nicht der Umsatzsteuer (BGH, Urteil vom 22. November 2007 – VII ZR 83/05). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat demgegenüber entschieden, dass auch das bei vorzeitiger Vertragsbeendigung durch den Besteller geschuldete Entgelt der Mehrwertsteuer unterliegen kann (EuGH, Urteil vom 28. November 2024 – C-622/23). Die deutsche Finanzverwaltung hat ihre Verwaltungsanweisungen – soweit ersichtlich – noch nicht angepasst. Bis zur Klärung sollten Verträge eine Regelung enthalten, nach der eine etwa anfallende Umsatzsteuer zusätzlich geschuldet ist.
III. Abgrenzung: die Kündigung aus wichtigem Grund
1. Voraussetzungen und Folgen des § 648a BGB
Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Frist kündigen, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung bis zur Fertigstellung nicht zugemutet werden kann (§ 648a Abs. 1 BGB). Eine Teilkündigung ist möglich, wenn sie sich auf einen abgrenzbaren Teil des Werks bezieht (Abs. 2); über die entsprechende Anwendung von § 314 Abs. 2 und 3 BGB ist bei Pflichtverletzungen grundsätzlich eine vorherige Abhilfefrist oder Abmahnung erforderlich, und die Kündigung muss innerhalb angemessener Frist nach Kenntnis vom Kündigungsgrund erklärt werden (Abs. 3). Nach der Kündigung kann jede Partei eine gemeinsame Feststellung des Leistungsstands verlangen (Abs. 4). Entscheidend ist der Unterschied bei der Vergütung: Der Unternehmer kann nur die Vergütung verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil entfällt (Abs. 5); Schadensersatzansprüche bleiben unberührt (Abs. 6).
2. Risiko der unberechtigten außerordentlichen Kündigung
Besteht kein wichtiger Grund, ist die außerordentliche Kündigung nicht einfach unwirksam. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Kündigung eines Bauvertrags im Regelfall dahin zu verstehen ist, dass auch eine freie Kündigung gewollt ist; will der Auftraggeber das nicht, muss sich das aus der Erklärung oder den Umständen ergeben (BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 – VII ZR 218/02). Für den Besteller bedeutet das: Wer sich zu Unrecht auf einen wichtigen Grund beruft, schuldet im Ergebnis die Vergütung nach § 648 BGB.
IV. Kündigungspauschalen in AGB
Gerade in Haus- und Fertighausverträgen finden sich Klauseln, nach denen der Unternehmer bei Kündigung einen festen Prozentsatz der Vergütung erhalten soll. Der Bundesgerichtshof misst solche Klauseln in entsprechender Anwendung von § 308 Nr. 7 Buchst. a BGB und § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB. Der Besteller muss danach den Nachweis führen dürfen, dass dem Unternehmer eine wesentlich niedrigere Vergütung zusteht, was den Nachweis einschließt, dass ihm gar keine Vergütung zusteht. Die Pauschale muss sich im Rahmen der typischerweise geschuldeten Vergütung halten; eine Pauschale von 15 % liegt in einem Grenzbereich und erfordert konkrete Feststellungen (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 – VII ZR 161/10). Am selben Tag hat der Senat eine 15-%-Pauschale wegen unklarer Berechnungsgrundlage am Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) scheitern lassen und klargestellt, dass die 5-%-Vermutung kein Leitbild für Vergütungspauschalen ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 – VII ZR 181/10).
Daraus folgt: Eine Klausel, die unabhängig vom Leistungsstand pauschal 25 % der gesamten Auftragssumme verlangt, keinen Nachweis eines geringeren Betrags zulässt oder nicht zwischen freier Kündigung und Kündigung aus wichtigem Grund unterscheidet, dürfte nach unserer Einschätzung jedenfalls gegenüber Verbrauchern einer Inhaltskontrolle nicht standhalten. Ist die Pauschale unwirksam, wird sie nicht auf ein zulässiges Maß zurückgeführt; es gilt dann die gesetzliche Abrechnung nach § 648 BGB.
V. Praxistipps für Unternehmen und Verbraucher
1. Bauunternehmen und Handwerksbetriebe
2. Private Bauherren
VI. Fazit
Die freie Kündigung beendet den Vertrag, nicht aber den Vergütungsanspruch. Wer kündigt, zahlt für Erbrachtes voll und für nicht Erbrachtes die Vergütung abzüglich tatsächlicher Ersparnisse – vermutet 5 %. Kündigungspauschalen in AGB halten nur, wenn sie maßvoll, transparent und mit Nachweismöglichkeit gestaltet sind.
Dieser Beitrag dient der allgemeinen Information und gibt den Stand vom Oktober 2026 wieder. Er ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall.
