Bürgschaften am Bau: Vertragserfüllung, Gewährleistung, Einbehalt

I. Grundlagen

1. Keine Sicherheit ohne Vereinbarung

Einen allgemeinen gesetzlichen Anspruch des Bestellers auf Sicherheitsleistung gibt es nicht; eine Ausnahme bildet die Sicherheit des Verbrauchers nach § 650m Abs. 2 BGB (dazu unten VII.). Sicherheiten setzen deshalb eine vertragliche Sicherungsabrede voraus. Auch § 17 VOB/B gilt nur, wenn eine Sicherheitsleistung vereinbart ist. Ohne Abrede kann der Besteller nach der Abnahme keinen pauschalen Sicherheitseinbehalt vornehmen, sondern lediglich wegen konkreter Mängel einen angemessenen Teil der Vergütung zurückhalten (§ 641 Abs. 3 BGB).

2. Zwei Sicherungszwecke

In der Praxis werden zwei Sicherheiten unterschieden:

• Vertragserfüllungssicherheit: Sie sichert die Ansprüche des Bestellers bis zur Abnahme, insbesondere auf rechtzeitige und vollständige Herstellung sowie auf Ersatz von Mehrkosten nach einer Kündigung.
• Mängelsicherheit (Gewährleistungssicherheit): Sie sichert die Mängelansprüche nach der Abnahme für die vereinbarte Dauer.

Gestellt werden Sicherheiten durch Bareinbehalt, Hinterlegung oder Bürgschaft. Die Bürgschaft eines Kreditinstituts ist üblich; sie ist in der Regel selbstschuldnerisch, der Bürge verzichtet also auf die Einrede der Vorausklage (§§ 771, 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Als akzessorische Sicherheit kann der Bürge die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen (§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB).

3. AGB-Kontrolle

Sicherungsabreden sind meist vom Besteller gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen. Sie unterliegen damit der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB. Ist die Sicherungsabrede unwirksam, kann sich auch der Bürge darauf berufen; der Besteller muss die Bürgschaft herausgeben.

II. Vertragserfüllungssicherheit

1. Höhe

Eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme entspricht nach dem Bundesgerichtshof der bauvertraglichen Praxis und benachteiligt den Auftragnehmer nicht unangemessen, soweit sie die bis zur Abnahme entstandenen Ansprüche sichert. Erstreckt die Klausel dieselbe Sicherheit jedoch auf Mängelansprüche nach der Abnahme, ist sie unwirksam (BGH, Urteil vom 20. März 2014 – VII ZR 248/13).

2. Kumulation mit der Mängelsicherheit

Problematisch sind Klauselwerke, bei denen die Vertragserfüllungssicherheit über die Abnahme hinaus fortbesteht – etwa bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung – und zusätzlich eine Mängelsicherheit zu stellen ist. Der Bundesgerichtshof betrachtet dann die Gesamtbelastung. Eine Sicherung von insgesamt 10 % bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung hat er für unwirksam gehalten (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 – VII ZR 179/10), ebenso eine Gesamtsicherheit von 7 % über einen erheblichen Zeitraum nach der Abnahme (BGH, Urteil vom 1. Oktober 2014 – VII ZR 164/12) und eine Kombination von 5 % und 3 % (BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 – VII ZR 120/14). Die Unwirksamkeit kann dazu führen, dass die Bürgschaftsverpflichtung insgesamt entfällt.

III. Mängelsicherheit

1. Übliche Höhe

Gewährleistungsbürgschaften in Höhe von 5 % der Auftragssumme hat der Bundesgerichtshof bislang nicht beanstandet; in der privaten Bauwirtschaft hat sich nach seinen Feststellungen eine Höhe von höchstens 5 % der Auftrags- oder Abrechnungssumme durchgesetzt (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 – VII ZR 179/10). Die Dauer wird häufig an die fünfjährige Verjährungsfrist für Bauwerke gekoppelt. Ist die VOB/B vereinbart und nichts anderes geregelt, ist die Mängelsicherheit nach zwei Jahren zurückzugeben (§ 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B).

2. Bareinbehalt und Ablösungsrecht

Ein Bareinbehalt von 5 % für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist belastet den Unternehmer erheblich: Er trägt das Insolvenzrisiko des Bestellers und verliert Liquidität. Eine solche Klausel ist nach dem Bundesgerichtshof nur wirksam, wenn dem Unternehmer ein angemessener Ausgleich zusteht. Das Recht, den Einbehalt allein durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist kein angemessener Ausgleich (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 – VII ZR 324/95). In der Praxis wird daher die Ablösung durch eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft vorgesehen.

IV. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern

Bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern muss der Bürge auf bloße Anforderung zahlen; Einwendungen gegen die gesicherte Forderung sind grundsätzlich erst in einem anschließenden Rückforderungsprozess zu klären. Der Unternehmer trägt damit das Liquiditäts- und Insolvenzrisiko des Bestellers.

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass der Besteller in seinen AGB nicht verlangen kann, dass der Unternehmer zur Sicherung der Vertragserfüllung eine Bürgschaft auf erstes Anfordern stellt (BGH, Urteil vom 18. April 2002 – VII ZR 192/01). Die damals im Wege ergänzender Vertragsauslegung angenommene Pflicht zur Stellung einer einfachen selbstschuldnerischen Bürgschaft hat der Senat nur für eine Übergangszeit gelten lassen. Für Mängelsicherheiten gilt Entsprechendes, wenn die Bürgschaft auf erstes Anfordern die einzige Möglichkeit zur Ablösung eines Einbehalts ist. Die VOB/B schließt die Bürgschaft auf erstes Anfordern ausdrücklich aus (§ 17 Abs. 4 VOB/B). Wirksam kann sie nach unserer Einschätzung allenfalls individuell ausgehandelt werden.

V. Das System des § 17 VOB/B

Ist die VOB/B vereinbart, gelten für die vereinbarte Sicherheit im Wesentlichen die folgenden Regeln.

• Wahl- und Austauschrecht: Der Auftragnehmer hat die Wahl unter den Arten der Sicherheit und kann eine Sicherheit durch eine andere ersetzen (Abs. 3). Er kann also grundsätzlich einen Bareinbehalt durch eine Bürgschaft ablösen.
• Anforderungen an die Bürgschaft: Sie ist schriftlich unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage abzugeben und darf nicht befristet sein (Abs. 4).
• Einbehalt: Der Auftraggeber darf von jeder Zahlung höchstens 10 % einbehalten, bis die Sicherheitssumme erreicht ist, und muss den Betrag binnen 18 Werktagen nach Mitteilung auf ein Sperrkonto einzahlen (Abs. 6 Nr. 1). Zahlt er auch nach einer angemessenen Nachfrist nicht ein, kann der Auftragnehmer die sofortige Auszahlung verlangen und braucht keine Sicherheit mehr zu leisten (Abs. 6 Nr. 3).
• Rückgabe: Die Vertragserfüllungssicherheit ist zum vereinbarten Zeitpunkt, spätestens nach Abnahme und Stellung der Mängelsicherheit zurückzugeben; die Mängelsicherheit nach zwei Jahren, sofern nichts anderes vereinbart ist. Für noch nicht erfüllte, geltend gemachte Ansprüche darf ein entsprechender Teil zurückgehalten werden (Abs. 8).

VI. Rückgabe und Verjährung

Die Bürgschaftsurkunde ist zurückzugeben, sobald der Sicherungszweck entfallen ist. Sind die gesicherten Mängelansprüche verjährt und beruft sich der Unternehmer auf die Verjährung, darf der Besteller die Bürgschaft nach Ablauf der Sicherungszeit nicht mehr zurückhalten (BGH, Urteil vom 9. Juli 2015 – VII ZR 5/15). Wer Mängel gerügt hat, muss daher rechtzeitig verjährungshemmende Maßnahmen ergreifen, etwa ein selbständiges Beweisverfahren einleiten.

Auch der Rückgabeanspruch des Unternehmers kann verjähren. Nach unserer Einschätzung unterliegt er der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (§§ 195, 199 BGB), deren Beginn vom Wegfall des Sicherungszwecks und der Kenntnis des Unternehmers abhängt; wann dies im Einzelfall der Fall ist, kann zweifelhaft sein. Unternehmer sollten nicht mehr benötigte Bürgschaften deshalb zeitnah zurückfordern – auch, weil jede Bürgschaft Avalprovision kostet und den Kreditrahmen belastet.

VII. Abgrenzung: die 5-%-Sicherheit nach § 650m BGB

Beim Verbraucherbauvertrag hat der Verbraucher einen gesetzlichen Anspruch auf eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 % der vereinbarten Gesamtvergütung, die bei der ersten Abschlagszahlung zu leisten ist; auf Verlangen des Unternehmers kann sie durch Einbehalt von den Abschlagszahlungen erbracht werden (§ 650m Abs. 2 BGB). Diese Sicherheit ist der Sache nach eine gesetzliche Vertragserfüllungssicherheit, keine Mängelsicherheit für die Zeit nach der Abnahme. Einzelheiten und die aktuelle Rechtsprechung des Oberlandesgerichts München erläutern wir in unserem Beitrag Nr. 10. Umgekehrt ist eine Vereinbarung unwirksam, die den Verbraucher zu einer Sicherheit für die Vergütung verpflichtet, die die nächste Abschlagszahlung oder 20 % der vereinbarten Vergütung übersteigt (§ 650m Abs. 4 BGB).

VIII. Praxistipps für Unternehmen und Verbraucher

1. Bauunternehmen und Handwerksbetriebe

2. Bauherren, Projektentwickler und Generalunternehmer

3. Private Bauherren

IX. Fazit

Sicherheiten sind am Bau unverzichtbar, aber nicht grenzenlos vereinbar. Wer die Leitlinien des Bundesgerichtshofs missachtet, riskiert, am Ende ganz ohne Sicherheit dazustehen. Für Verbraucherbauverträge tritt die gesetzliche Sicherheit nach § 650m BGB hinzu.